在这两篇文章中,格沃斯使用了同一个经典的例子,即恐怖主义者要求某领导人虐杀其母亲,否则就要对该城市进行核袭击。
整个法哲学的权利体系安排以及联结必须以人的尊严的理念为归依。在《纯粹理性批判》中,康德提到永久和平的地方仅仅有两处,但是正是这两处对于永久和平概念的提及却道出了纯粹理性批判的最终追求,按照康德自己的说法,对于纯粹理性的批判的目的就是要为纯粹理性之间的一切争执提供一个法庭,在这个法庭之下对它们的争执作出一个判决,这种判决由于它在这里切中了这些争执本身的根源,就必然保障了一个永久的和平。
[7]可以看出,人是目的乃是康德整个批判哲学得以统一的基点和柱石,离开了人是目的的预设,整个康德哲学无论是在基本立场、建构方法,还是在体系的完整性方面都将失去依托。康德分别从个人和国家两个层面论证了法律的状态在本质上就是对于和平的追求这一命题,就个人层面来说,康德从消极意义上指出了法律状态就是和平的状态这一论断,因为在康德看来,没有法律的状态乃是最严重的错误状态,在这个状态中没有人能够安全地占有他自己的财产,能够抗拒暴力的侵犯。而与此同时,由于理性所处理的乃是有关于自在之物的问题,本身没有直观的对象,而只能自己面对自己,因此理性在本质上是自由的。而实践理性的思考对象是道德律以及自由,这就意味着道德对知识本身的有效性,自由本身的优先性。也即思辨理性最后所获得的知识必须为自由服务
并且这个最高或终极目的乃是整个道德哲学的最终目的。[34]简单地说,人的尊严作为整个法哲学体系的理念要求作为主体的人自身就是一个目的性的存在,而不能仅仅作为他人的手段。霍布斯以为:"当一群人确实达成协议,并且每个人都与每一个其他人订立信约,不论大多数人把代表全体的人格的权利授与任何个人或一群人组成的集体(即使之成为其代表者)时……国家就按约成立了。
换言之,这一内在逻辑在法律解释实践的推演中,使法律解释中的民主与法治、正当与合法的关系包含了潜在的内部自我颠覆。笔者以为,解释的具体方案是次要的,重要的是对解释确证即正当性的基本理由的追寻和理解,而对确证或正当性的基本理由的认识,便在于思考当法律现代性逐渐深入中国语境时,民主与法治、正当与合法将面临何种性质的问题,以及法律解释中的大众话语和精英话语自身的适恰性。(95)如Dworkin以为:法律适用者应该以法律原则作为法律解释的依据,不应根据一般政策或大众情理。"立法意图是法律文件中客观体现出来的意图,不是立法者在创制法律时的意图"(28)。
R.Dworkin,Law'sEmpire,Cambridge:HarvardUniversityPress,1986,pp.123-4。而从这些观念中,可以逻辑地得出要警惕精英话语霸权的结论。
当然,在中国经济、政治、道德和文化的迅速变革中,人们可以体会并发觉有别于西方后现代状态的中国语境中精英法律理解的多元化,这种理解上的多元化时常表现在:在狭义的法律本文中不能直接诠释统一的法律答案。笔者以为,在法律解释中,最为困难的问题是如何实现解释的客观性。然而,前述的意图论前两个理论困难已经暗示,意图论似乎不能企求相对读者论、听者论及本文论这些"他者"的霸权地位,其操作本身不论自然还是不自然,总在侧面展现了隐蔽的读者论、听者论或本文论。卢梭说:"立法权力是属于人民的,而且只能是属于人民的。
有关金融管理的法律规定,经营借贷业务的机构只能是金融机构或国家批准的非金融机构。法律读者可以在相关的刑事法律本文语境中,或在医疗法规、民事法律(有关权利的处分、意思表示)与刑事法律的相互联系的语境中,求得可以合理理解的解释结论。而在这种法律现代性知识的催促下,在近代西方以及后来的开始现代化运动的非西方国家,包括本世纪中叶以后的当代中国,法律开始了分支繁复分类广泛的现代化运动。正如我们所知道的,法律既不是自动的,也不是自我实行的和没有变化的:其创制、适用和解释无一例外是人的行为……"(E.Weinrib,"TheIntelligibilityoftheRuleofLaw,"inTheRuleOfLaw:idealorideology,ed.A.HutchinsonandP.Monahan,Toronto:Carswell,1987.p.59.) (71)R.Unger,LawInModernSociety,NewYork:TheFreePress,1976,pp.180-1. (72)同前。
由于不同的背景文化品格,大众话语式的法律解释显露了情绪化、理想化和普泛化的倾向,而精英话语式的法律解释则显露了理性化、职业化和专业化的倾向。进而言之,图论、读者论、听者论和本文论是法律解释的表象差异,在其背后实质是大众话语与精英话语的"霸权"争夺,那么,法律解释实际上便是意义系统中的话语活动,而法律解释的过程实际上不可避免地成为话语争夺"霸权"的竞技场。
这种主张时常展现了法律解释中的精英话语,其内在出发点是确信法律本身就具有极为重要的追求意义,而作为法律适用中的法律官员,其职责首先在于严格地服从法律。其价值取向和语汇隐藏的知识状态展示为对法律观念的一种"保守"心态,即对现存的法律话语圈定的学科设想表达了维护的姿态。
"("StatutoryInterpretation,"43HarvardLawReview(1929-30).p.870.) ○⒇R.Dworkin,Law'sEmpire,Cambridge:HarvardUniversityPress.1986,pp.336,337. (21)W.TwiningandD.Miers,HowToDoThingsWithRules,2nded.,London:WeidenfeldandNicolsonLtd.,1982,p.192. (22)J.Gray,TheNatureAndSourcesOfTheLaw,NewYork:TheMacmillanCompany,1921,p.171. (23)同前,pp.173,176. (24)同前,p.172. (25)同前,p.171. (26)R.Dworkin,AMatterOfPrinciple,Cambridge:HarvardUniversityPress,1985,pp.161-2. (27)陈兴良:《法律解释的基本理念》,载《法学》1995年第5期。"(45)"即使是最强者也决不会强得足以永远做主人,除非他把自己的强力转化为权利,把服从转化为义务。作为法律读者手中柔性机制的法律解释,可以而且应当在其中寻求一种相互对话的柔性解决方式。这样,新听者的出现有时会使原作者的正当地位遇到合理挑战。这种释放可使大众话语与精英话语保持有益的平衡,从而减弱民主与法治,正当与合法之间的紧张关系。虽然在某些国家法律已明文规定允许这类行为,但在我国法律尚未准许。
此时的法治"以职业的自治性为特征。法治的这一内在逻辑,显然是在要求法律的职业化、专业化、技术化和复杂化,要求法律科层的扩张与"霸权"。
而法律科层在对传统政治学中的统治者形成制约之时,又对社会大众形成了法律解释层面上的制约。这是说,在当下中国的特定语境中,法律解释中精英话语的维持,可使一种中间力量在法律的公领域中逐步形成和发展,从而有利于"法治"的建构与牢固。
可以认为,在这里,对立价值需求的理由分析只能导向价值需求的选择分析。"(40)戴西更为明确地指出,法治意味着三个方面:第一、个人应"由法律来治理,而不能任由反复无常来治理"(41)。
在这种情况下,法律解释并不存在内在的危机。法国19世纪学者托克维尔和现代德国学者FranzNeumann更为尖锐地提醒人们注意:如果政府专制是以暴力进行的,那么,当法律家替代政府进行法律管理约束之后,专制在法律家的手中便具有了所谓的"公正"和"依法办事"的外貌(69)。进入 刘星 的专栏 进入专题: 法律职业 法律解释 现代性 法律适用 现代性 。其一是个人之间订立的契约,根据这个契约,必须制定一个法律以决定社会的统治方式。
"在今日世界中,现代民主是相当成功的,因为,针对不可避免地伴随公民个人对政府运作估价的公共意见而产生的争议,它们提供的补救不是使用强力排除异己独树一尊……而是创制规则允许人民协调他们的不同观点,并将这些规则筑进政治过程"(84)。精英话语的持续"霸权",更易引起民主性与正当性的潜在危机,而大众话语的释放有时的确是缓解这一潜在危机的有益契机。
而这些状态在法律解释中的实现,的确导致人们有时不能发现法律解释的"民主"与"正当"的根基,从而难免引致民主与法治、正当与合法的某种疏离和对峙。因为,这是法律解释者与法律作者之间的"正当性"关系的要求使然。
(70)F.Neumann,TheDemocraticAndTheAuthoritarianState:EssaysInPoliticalAndLegalTheory,Glencoe,Ill.:FreePress,1957,p.39.美国学者RobertoUnger也指出:"法律推理的风格越是形式化,越容易被法律家以装作不考虑利益的名份加以操纵。在当下中国的法律实践中,这一问题尚未显得十分紧要。
虽然在特定时间和特定空间,以民主代议制为条件的法律作者可以成为一般听者的代言人而使其意图具有正当性,但是,当一部法律制定出来经过若干时期后,便会出现新的作者和有授权资格的新的听者。但是,立法机关本身没有思想。○⒃F.Geny,MethodOfInterpretationAndSourcesOfPrivatePositiveLaw,transl.LouisianaStateLawInstitute,BatonRouge,1963,pp.186,212. ○⒄P.Maxwell,TheInterpretationOfStatute,11thed.,R.WilsonandB.Galpin,London:SweetMaxwell,Ltd.,1962,pp.28,29. ○⒅F.Dickerson,TheInterpretationAndApplicationOfStatutes,Boston:Little,BrownCo.,1975,chs.7-8. ○⒆美国学者Albert.Kocourek以为:立法机关的每个人不会对同一问题有同样的思想,因为每项法案通过时都经过辩论,总有人不同意而且总有人不表态。根据这一前提,在法律解释中释放大众话语,在一定意义上便是接近民主的理念。
相对于这四个要素,大致存在着四种法律解释理论:立法意图论、读者决定论、听者决定论和本文论。精英话语控制的法律解释显示了法律本身预设的价值需求和理由,而大众话语控制的法律解释显示了民众当下的价值需求和理由。
见R.Dworkin,Law'sEmpire,Cambridge:HarvardUniversityPress,1986,p.90. ⑧"隐含规则"的概念与"明确规则"的概念相对。法律现代性知识的发展,展示了大众话语与精英话语对立的逻辑隐喻。
(54)R.Unger,LawInModernSociety,NewYork:TheFreePress,1976,p.53. (55)同前,p.70. (56)勒内·达维德:《当代主要法律体系》,漆竹生译,上海译文出版社1984年版,第110页。美国学者F·T·Dickerson指出:在每个制定法背后都存在一个立法意图,"立法意图"概念的主要功能是使法院具有一个对立法机关的参照态度和尊重态度⒅。
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